سایت قطره,لیست انتشارات تهران, لیست انتشارات ایران, لیست انتشارات کتاب
– انتقال ضمان معاوضى 
مشاوره پایان نامه کارشناسی
مشاوره پایان نامه کارشناسی,مشاوره پایان نامه کارشناسی,مشاوره پایان نامه کارشناسی
در مورد انتقال ضمان معاوضى قبل از تسليم مبيع، ديدگاههاى مفرق ى وجود دارد كه مهمترين آنها به قرار زير است:
۱ – با انعقاد عقد بيع، مالكيت مبيع به خريدار منتقل مىشود همراه با انتقال مالكيت ضمان معاوضى نيز به او منتقل مىگردد. بنابراي ن در صورت تلف يا خسارت مبيع، فقط خريدار به عنوان مالك بايد تحمل خسارت مال خويش را بنمايد ولو اينكه قبل از تلف به او تسليم شده باشد. به جمله ديگر، تسليم نقشى در انتقال ضمان معاوضى ندارد به محض انعقاد عقد، مالكيت ضمان معاوضى به خريدار انتقال مىيابد. مگر آنكه طرفين عقد بيع به گونه ديگرى توافق کرده باشند. اين نظريه در حقوق انگليس آمريكا و فرانسه پذيرفته شده است. (۴) طبق اين نظر، همين كه مبيع به خريدار منتقل شد، همان گونه كه او مالك عين منافع آن مىشود حق هر گونه تصرف مادى حقوقى دارد، در صورتى كه قبل از تسليم تلف شود خسارت آن رانيز بايد به دوش كشد مسؤوليت او در مساوی فروشنده نسبتبه پرداخت ثمن باقى است و در صورتى كه نپرداخته استبايد بپردازد.
۲ – هر چند به صرف انعقاد عقد بيع، مالكيت منتقل نمىشود ولى با اين وجود ضمان معاوضى يا مسؤوليت تلف مبيع قبل از تسليم بر خريدار تحميل مىشود، زيرا بسبب عقد فروشنده بايد مبيع را تسليم خريدار بنمايد خريدارى كه از سود ابه احتمال زیاد لى آن بهرهمند مىشود بايد زيانهاى ناشى از تلف را نيز تحمل نمايد. بر اين اساس گرچه تا تسليم صورت نگيرد مالكيتخريدار به طور قطعى محقق نمىشود ولى چون در صورت تسليم از منافع آن بهرهمند مىگردد، تلف پيش از تسليم نيز بر عهده او قرار مىگيرد وبايد ثمن معلت ه را به فروشنده بپردازد. اين نظريه ريشه در حقوق رومى داشته و در بند ۱ ماده ۱۸۵ قانون مدنى سويس نيز پذيرفته شده است. در فقه عامة بخصوص فقه، مالكى حنبلى نيز همين نظريه مورد توجه قرار دارد. (۵) اين فقهاء با استناد به قاعده «من له الغنم فعليه الغرم» يا «الخراج بالضمان» گفتهاند كه هر كس از سود چيزى برخوردار شود بايد تحمل خسارت نيز بنمايد. در عقد بيع نيز چون خريدار از منافع ابه احتمال زیاد لى مورد معلت ه برخوردار مىگردد بايد تحمل خسارت ناشى از تلف يا نقص آن را نيز بنمايد.
۳ – اعقاد عقد به تنهايى سبب انتقال مال نمىشود وانتقال منوط به تسليم آن است تا تسليم صورت نگيرد انتقال مال ضمان معاوضى به خريدار صورت نمىگيرد. به جمله ديگر پيش از تسليم مبيع در ملكيت فروشنده است با تسليم انتقال مىيابد به تبع آن ضمان معاوضى نيز از عهده او به عهده خريدار منتقل مىگردد. بسبب اين نظريه كه در حقوق پارهاى كشورها نظير آلمان، اتريش، لهستان پذيرفته شده و در فقه اماميه نيز از سوى برخى فقهاء احتمـا ل آن داده شده است، هر گاه مبيع قبل از تسليم به خريدار در تاثیر حوادث قهرى تلف شود در ملكيت فروشنده تلف شده و خريدار مسؤوليتى در مساوی او براى پرداخت ثمن ندارد. زيرا مبيع با وجود انعقاد عقد، همچنان در ملكيت فروشنده باقى مانده و در اثر عدم تسليم به خريدار منتقل نشده است. (۶)
۴ – با تشكيل عقد بيع، انتقال ملكيتيا تمليك صورت مىگيرد مبيع به خريدار ثمن به فروشنده تعلق مىيابد، ولى با اين وجود، قبل از تسليم مبيع به خريدار، ضمان معاوضى خطر ناشى از تلف مبيع بر عهده فروشنده باقى است، و خريدار در صورتى كه ثمن را پرداخته باشد، حق استرداد آن را دارد و در غير اين صورت تكليفى در پرداخت ندارد. اين نظريه در فقه اماميه و به تبع آن در قانون مدنى ايران نيز در كنوانسيون بيع بينالمللى كالا مصوب ۱۹۸۰ وين پذيرفته شده حتى گروهى از نويسندگان فرانسوى نيز بر خلاف ماده ۱۱۳۵ قانون مدنى اين كشور اين نظريه را ترجيح دادهاند.
قانون مدنى ايران در ماده ۳۸۷ مقرر داشته است:
«اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع، تلف شود، بيع منفسخ ثمن بايد به مشترى مسترد گردد مگر اينكه بايع براى تسليم به حاكم قائم مقام او رجوع کرده باشد كه در اين صورت تلف از مال مشترى خواهد بود.»
مفاد اين ماده در بسيارى از كتب فقهى به استناد قاعده تلف مبيع قبل از قبض ادله ديگر آمده است. در كنوانسيون بيع بينالمللى كالا تصريح شده است كه ضمان معاوضى قبل از تسليم بر عهده فروشنده بوده وقت ى به خريدار منتقل مىشود كه كالا را قبض نمايد. در صورتى كه فروش متضمن حمل كالا نيز باشد و فروشنده ملزم به تسليم آن در محل معينى نباشد، اين ضمان وقتى به خريدار انتقال مىيابد كه مطابق قرارداد به اولين متصدى حمل جهت ارسال به خريدار تحويل شود. در صورتى كه فروشنده ملزم به تسليم كالا به متصدى حمل در محل معين باشد، زمانى كه كالا در همان محل معين به متصدى حمل تسليم شود، ضمان معاوضى به خريدار انتقال مىيابد. بناجهت ن جز درباره ى كه طرفين برخلاف اين قاعده توافق نمايند، ضمان معاوضى ريسك ناشى از تلف مبيع قبل از تسليم بر خريدار تحميل مىشود. (۷)
موافقت نامـه بينالمللى راجع به خريد فروش اشياء منقول مصوب ۱۹۶۴ نيز چنانچه چه درماده ۸ تمليكى عهدى بودن عقد بيع را تابع قوانين داخلى كشورها اعلام کرده است ولى در ماده ۹۷ تصريح کرده كه در هر حال ضمان معاوضى از تاريخ تسليم مبيع به خريدار منتقل مىگردد و قبل از آن بر عهده فروشنده است.
نظريه اخير (كه در فقه اماميه مورد اتفاق نظر است (۸) ماده ۳۸۷ قانون مدنى در خصوص عقد بيع آنرا به طور صريح پذيرفته در عقود معاوضى ديگر مانند اجاره، جعاله، مزارعه، قرض نيز بدون ذكر نام ضمان مورد قبول واقع شده است) (۹) از لحاظ منطق حقوقى عدالت معاوضى خواست مشترك طرفين بناى عقلاء كه مورد تاييد روايات نيز واقع شده، بر سه نظريه پيشين ترجيح دارد زيرا
اولا – صرف انتقال مالكيتبدون آنكه خريدار به مبيع دستيابد سبب ضمان معاوضى نمىشود زيرا در عقود معاوضى، انتقال مال يا قبول تعهد، تعهد به تسليم اجراى تعهد را نيز در پى دارد با اين انگيزه عقد تشكيل مىشود و تا زمانى كه مساله عقد تسليم به خريدار نگردد تحميل ضمان معاوضى يا خسارت ناشى از تلف با عدالت معاوضى خواست مشترك طرفين سازگار نيستبه جمله ديگر، التزام فروشنده به تسليم مبيع جزء مفاد عقد بوده با از بين رفتن آن زمينه اجراى تعهد فروشنده از بين مىرود و بقاى تعهد خريدار براى پرداخت ثمن بر خلاف خواست مشترك آنهاست چرا كه انتقال مالكيتبه تنهايى انتظار او را برآورده نمىسازد و با روح قرارداد مغاير است. از سوى ديگر ى كه برخى فقهاء اماميه روميان در تاييد نظريه دوم داشتند برخلاف ادعاى ايشان، نوعى بى عدالتى معاوضى است زيرا چنانچه به فرض، خريدار از افزايش قيمت مبيع و يا منافع ابه احتمال زیاد لى آن بهرهمند مىشود، زيانهاى ناشى از كاهش قيمت نيز بر او تحميل مىگردد نمىتوان به اين استناد مسؤوليت تلف قبل از تسليم را نيز بر دوش او گذاشت.
